Argentina | Declaran inconstitucional norma de publicidad electoral gratuita

Area: Noticias Generales | 06/04/2021 |

Descripción

Ante una reclamación promovida por un grupo de emisoras de radio y televisión contra la legislación que establece la obligatoriedad de ceder espacios para publicidad electoral gratuita, la Sede judicial emitió un fallo favorable a la declaración de inconstitucionalidad, expresando en síntesis los siguientes argumentos:

La normativa actualmente vigente, en virtud de la reforma implementada por la ley 27.504 sancionada en mayo del año 2019, establece en el artículo 43 quater de la Ley de Financiamiento:

“De acuerdo a lo establecido en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, los servicios de comunicación y de televisión por suscripción están obligados a ceder en forma gratuita el cinco por ciento (5%) del tiempo total de programación para fines electorales. A partir del año 2020, del porcentaje mencionado en el párrafo anterior, la mitad será? cedida a título gratuito y la otra mitad será considerada pago a cuenta de impuestos nacionales”.

La actora se agravia en que el tiempo de programación forma parte de su patrimonio y como tal la obligación de cederlo, además de hacerlo gratuitamente, resultaría violatorio de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Como la adjudicación de la licencia se llevó a cabo bajo una normativa legal que incluía la cesión, no puede ser ahora desconocida o cuestionada por los demandantes.

En efecto, ello impide cualquier tipo de reclamo respecto de la presunta violación de su derecho de propiedad, pues esa porción del espacio de programación, en los particulares casos enumerados en la norma, el Estado se reservó su uso para sí, sin contraprestación alguna, a través de las normas legales en el marco de las cuales se concedió la licencia de explotación.

No existe posibilidad de desconocer las obligaciones derivadas del régimen de licencias de radio y televisión vigente al momento de su adjudicación.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, una de las cuestiones a determinar en autos es si la actora ha sufrido perjuicio o disminución en alguno de sus derechos.

Entiendo que durante las campañas electorales, al verse obligadas a ceder espacios de su programación diaria gratuitamente –los que habitualmente serían otorgados a terceros, a título oneroso-, las empresas licenciatarias dejan de percibir una determinada suma de dinero y ello redunda en un perjuicio económico. Que dicho perjuicio haya sido conocido y aceptado en el momento mismo de ser concedida la licencia por parte del Estado, no obsta a que se las coloque en una situación de desigualdad respecto de los dema?s intervinientes en el proceso eleccionario.

En efecto, el perjuicio no es solo afirmado por las demandantes sino también reconocido indirectamente por el Estado Nacional, cuando al reformar el artículo 43 quater de la ley 26.215 se dispone que aquella originaria cesión del 10%, completamente gratuita, se reducirá al 5% y que, a partir del año 2020, este porcentaje disminuirá en un cincuenta por ciento mientras que la otra mitad será considerada un desembolso a modo de cancelación, a cuenta de impuestos nacionales.

Con esta nueva redacción del artículo 43 quater de la ley 26.215, se reconoce implícitamente la producción de un perjuicio económico en detrimento de las licenciatarias de medios de radiodifusión. Por ello, al permitírseles deducir el costo de esos espacios de sus cargas tributarias, lo que el legislador pretende es atemperar el menoscabo monetario que soportan los actores. Abona esta afirmación el hecho de que también se redujo el tiempo total de programación que debe cederse, ya que del 10 % anteriormente exigido, la norma reformada sólo impone un 5%, circunstancia ésta que ayuda a mitigar el perjuicio ocasionado, pero no lo elimina.

Los poderes intervinientes, al sancionar y promulgar el nuevo artículo 43 quater, han reflexionado y tenido especialmente en cuenta el perjuicio que la normativa derogada causaba. Por ello, dispusieron el intercambio de espacio publicitario por una compensación tributaria, en clara consideración del menoscabo económico ínsito en la cesión gratuita impuesta oportunamente a los licenciatarios de servicios de radio y televisión.

No es la cesión en sí, la que resulta de dudosa constitucionalidad sino la ausencia de contraprestación ante su configuración, esto es la exigencia de su gratuidad.

Siendo la publicidad de las candidaturas efectuada a través de los medios de comunicación cada vez más importante y dado el preponderante rol que juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática, es el Estado quien debe, no solo asegurar la igual proporción y distribución que de aquella se haga, sino también soportar el gasto que la misma demande, para que no sean empresas privadas, que no guardan vinculación o interés alguno con el acto eleccionario, las que lo hagan.

Se argumenta que el carácter de carga pública de la cesión de espacios está impuesta desde el mismo dictado de las leyes 26.215, 26.522 y 26.571. Ello conllevaría invariablemente a que dicha cesión no pueda darse de otra forma que no sea gratuitamente. Considero al respecto que la carga pública no debería acarrear la producción de un perjuicio, cuando el Estado puede -y debe, dado su carácter de garante de los actos eleccionarios- afrontar los gastos que la emisión de propaganda política conlleva.

Considero que no son las empresas privadas licenciatarias de los espacios de radio y televisión quienes deben cubrir los gastos que la propaganda política de un acto eleccionario ocasiona, sino que deben ser soportados por el Estado, para lograr equilibrio entre los competidores de la contienda electoral.

El aporte de las empresas licenciatarias, a modo de carga pública, es la cesión del tiempo de su programación para la realización de propaganda política, en los momentos y con la duración establecidos unilateralmente, en lugar de emitir la programación o publicidad de su elección, que le redunde mayor rédito económico y/o audiencia.

Los medios de tele radiodifusión son las únicas empresas privadas que soportan esta obligación y sufren el consecuente perjuicio que ella les ocasiona. Si bien, como se mencionara, la cesión compulsiva estaba reglamentada desde la adjudicación de la licencia correspondiente, la obligación legal pone a la actora en un lugar distinto al del resto de los intervinientes del sector privado en el marco de un acto eleccionario.

Incluso aquellas empresas que llevan a cabo la misma actividad, no son tratadas por la ley de la misma manera.

En efecto, la normativa ni siquiera los equipara a otros medios de comunicación más novedosos como los digitales, los cuales no se encuentran alcanzados por ninguna de las obligaciones que se mencionaron precedentemente, a pesar de ser una de las mayores fuentes de información en la actualidad. Por lo tanto, se produce allí una desigualdad que solo la intervención del Estado puede soslayar.

En virtud de la desventaja de competitividad que afrontan los medios de información tradicionales respecto de los digitales, es que surge la posibilidad de que sean compensados con impuestos de orden nacional, al reformarse el artículo 43 quater de la ley 26.215.

Con la aprobación de la reforma citada, esta desigualdad de trato entre los medios de comunicación -según se trate de tele radiodifusoras o de portales digitales- si bien se redujo, no ha logrado ser completamente saneada, permaneciendo las licenciatarias en situación de desigualdad.
Es así entonces, que se afecta el principio de igualdad de las cargas públicas consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “...[l]a igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

La norma sancionada por el Congreso de la Nación (artículo 43 quater de ley 26.215, texto conforme ley 27.504) al disponer la gratuidad de la cesión del tiempo total de programación para fines electorales a la que los medios de radio y televisión son compelidos, contradice la letra y el espíritu del artículo 16 de la Constitución Nacional.

En efecto, el establecimiento de una carga pública sólo en cabeza de los medios tradicionales de tele radiodifusión en contraposición a la ausencia de regulación en lo que respecta a medios digitales, resulta violatorio del principio de igualdad en tanto no encuentra sustento objetivo y razonable que amerite tal distinción, y por lo tanto la convierte en arbitraria.

Se verifica en la legislación examinada la existencia de una colisión efectiva con la Carta Magna, al verse alterado de manera sustancial el principio de igualdad que ella establece. Ante la imposibilidad de efectuar una interpretación conforme de la ley cuestionada a la ley suprema, corresponde declarar su inconstitucionalidad en este caso concreto.

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